worauf ist zu achten

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Worauf sollte der Auftragnehmer achten ?

Gewährleistungsansprüche sind für das ausführende Unternehmen oftmals überaus lästig.
Die Errichtung des Bauvorhabens, bei dem vom Auftraggeber Mängel gerügt werden, liegt meist schon Jahre zurück, die damals mit der Ausführung befassten Mitarbeiter haben das Unternehmen möglicherweise bereits verlassen, und bilanzielle Vorsorge für die anfallenden Mangelbeseitigungskosten wurde meist auch nicht getroffen. Folgende Anregungen können im Einzelfall helfen, den Aufwand und die finanziellen Nachteile, die mit einer Mangelbeseitigung verbunden sind, für das ausführende Unternehmen zu begrenzen.

Sofern die Sach- und Rechtslage nicht eindeutig ist, empfiehlt es sich gerade bei Mängelrügen größeren Kalibers umgehend kompetente anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Wenn auch Juristen gelegentlich zur Verkomplizierung von Sachverhalten beitragen, so können jedoch auf dem Gebiet des Baurechts erfahrene Anwälte viel zur Versachlichung beitragen und oftmals gelingt es auch ohne Einschaltung der Gerichte, einen Weg aus manchmal recht verfahrenen Situationen zu finden.
Routinierte Anwälte auf dem Gebiet des Baurechts werden zunächst versuchen, einen großen Bogen um zeit- und kostenintensive Bauprozesse zu machen. Bauprozesse in Gewährleistungsfragen sind teuer, langwierig und oft alleine von der Güte und dem Fleiß eines vom Gericht in vielen Fällen zwangsläufig einzuschaltenden Sachverständigen abhängig. Es sollte bei größeren Auseinandersetzungen daher zunächst intensiv über sämtliche Möglichkeiten einer außergerichtlichen Streitbeilegung nachgedacht werden. Der Gang zu den staatlichen Gerichten sollte in Bausachen tatsächlich nur als letzte aller Möglichkeiten in Betracht gezogen werden.
Hat der Auftragnehmer für die als mangelhaft gerügten Arbeiten seinerzeit einen Subunternehmer eingesetzt, ist dieser umgehend in den Prozess einzubinden und es sind verjährungsverhindernde Maßnahmen ihm gegenüber einzuleiten.
Soweit für die gerügten Mängel der Ablauf der Gewährleistungsfrist droht, kann es im Zweifelsfalle zur Vermeidung eines Prozesses und damit verbundener Kosten helfen, dem Auftraggeber den entstehenden zeitlichen Druck mit Hilfe einer Erklärung zu nehmen, wonach man als Auftragnehmer - bis zu einem gewissen Zeitpunkt oder unbefristet - dem Auftraggeber gegenüber auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung verzichtet. Einer solchen Erklärung sollte natürlich tunlichst eine Prüfung vorangehen, ob die Gewährleistungsansprüche nicht bereits der Verjährung unterliegen.
In vielen Fällen ist ein aufgetretener Mangel nicht nur einem Beteiligten zuzuordnen. Als Mangelverursacher kommen neben dem ausführenden Unternehmen ebenso Architekten, Fachplaner, Statiker, der Auftraggeber selber oder eine andere von diesem beauftragte Firma in Frage. Solche Einwendungen sind natürlich im Rahmen der Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen jedenfalls erheblich. Beruht der Mangel ausschließlich auf einem Planungsfehler, dann ist der Auftragnehmer dafür - vorausgesetzt er ist einer möglicherweise bestehenden Pflicht zur schriftlichen Anmeldung von Bedenken nachgekommen - nicht zuständig.
Es lohnt sich in jedem Fall darüber nachzudenken, ob der gerügte Mangel tatsächlich alleine vom Auftragnehmer zu vertreten ist, oder ob sich andere Beteiligte möglicherweise ein Mitverschulden zurechnen lassen müssen. Soweit Planer den Mangel mitverursacht haben, ist ebenfalls an deren Haftpflichtversicherung zu denken, die für Planungsfehler gerade zu stehen hat. Die Einschaltung dieser Versicherungen kann oft dazu beitragen, eine schnelle und wirtschaftlich vernünftige Lösung zu realisieren.
Neben dem Einwand, dass ein Mitverschulden des Auftraggebers oder eines seiner Erfüllungsgehilfen zur Mangelentstehung beigetragen hat, gibt es zwei weitere Fallkonstellationen, bei denen sich der Auftraggeber möglicherweise an Mangelbeseitigungskosten beteiligen muss.
So kommt eine Kostenbeteiligung beispielsweise bei sogenannten Sowieso-Kosten in Betracht. Kann man als Auftragnehmer nämlich nachweisen, dass mit den anstehenden Mangelbeseitigungsarbeiten Leistungen ausgeführt werden, die bei der ursprünglichen Leistungserbringung als vergütungspflichtige Nachtragsleistung sowieso angefallen wären, um ein mangelfreies Werk herzustellen, dann sind diese Kosten vom Auftraggeber zu übernehmen.
Weiter muss sich der Auftraggeber einen möglichen Vorteil, den er durch die Mangelbeseitigung erhält, unter bestimmten Umständen anrechnen lassen. Insbesondere, wenn sich der Mangel erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zeigt und der Auftraggeber durch das Vorliegen des Mangels bisher keine spürbaren Gebrauchsnachteile erlitten hat, kann eine Kostenbeteiligung des Auftraggebers gerechtfertigt sein, wenn mit der Mangelbeseitigung eine spürbar verlängerte Nutzungsdauer des betroffenen Gewerkes verbunden ist.
Der Auftragnehmer sollte sich bei Diskussionen um Mängel immer vor Augen halten, dass das Vorliegen von Mängeln nicht automatisch bedeutet, dass schlecht gearbeitet wurde. Das Vorliegen von Mängeln ist grundsätzlich unabhängig von jeder Form des Verschuldens zu betrachten. Es reicht eben aus, dass bei dem konkreten Bauwerk die übliche Beschaffenheit eines vergleichbaren Bauwerks nicht erreicht wurde, um einen Mangel zu begründen.
Tatsächlich steckt jedoch nicht hinter jeder vom Auftraggeber erhobenen Mängelrüge auch ein gewährleistungspflichtiger Mangel. Vor allem im Bereich der optischen Erscheinung eines Gewerkes liegen die Auffassungen der Vertragsparteien, ob ein Mangel vorliegt oder nicht, oft sehr weit auseinander. Bei der Klärung von Zweifelsfragen in diesem Bereich kann das im Bauverlag erschienene Standardwerk "Hinzunehmende Unregelmäßigkeiten bei Gebäuden" von Hr. Prof. Dr.-Ing. R. Oswald oftmals sehr von Nutzen sein. Dort finden sich fundierte und mit Augenmaß geschriebene Informationen zu nahezu allen Gewerken, die typischerweise zu Streit auf der Baustelle führen. Umfangreiche Hinweise zu weiterführender Literatur runden dieses empfehlenswerte Buch ab.
Liegt allerdings zweifelsfrei ein gewährleistungspflichtiger Mangel vor, dann muss auch dem Auftragnehmer daran gelegen sein, eine rasche Einigung herbeizuführen und die gerügten Mängel unverzüglich zu beseitigen. Lässt der Auftragnehmer nämlich bei einer berechtigten Mängelrüge eine ihm vom Auftraggeber gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung verstreichen, ist dieser bekanntlich zur Einleitung von Ersatzvornahmemaßnahmen berechtigt. Auf Art und Güte der vom Auftraggeber dann durchgeführten Mangelbeseitigungsarbeiten und vor allem auf die dann entstehenden Kosten hat der Auftragnehmer allerdings nur noch sehr beschränkt Einfluss. Oftmals wird dem Auftraggeber auch eine entsprechende Gewährleistungsbürgschaft des Auftragnehmers vorliegen, die nach Ablauf der zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist auch relativ unproblematisch in Anspruch genommen werden kann.

Nicht vergessen sollte man als Auftragnehmer, dass die Beweislast für das Vorliegen der behaupteten Mängel nach der Abnahme beim Auftraggeber liegt. Der Auftraggeber muss daher in einem Prozess nachweisen, dass es sich bei dem behaupteten Mangel tatsächlich um einen Gewährleistungsfall handelt und nicht nur beispielsweise um bloße Abnutzungserscheinungen oder Verschleiß. Auch Mängel, die auf mangelhafte Wartung oder nicht bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Gewerkes zurückzuführen sind, können den Auftragnehmer von seiner Gewährleistungspflicht entlasten.
Ist man als Auftragnehmer schließlich seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung nachgekommen, sollte man darauf achten, dass für diese Arbeiten auch eine Abnahme mit dem Auftraggeber durchzuführen ist und diese mittels schriftlichen Abnahmeprotokolls festgehalten wird. Nur auf diesem Weg lassen sich mögliche Verjährungsfragen hinsichtlich der Mangelbeseitigungsarbeiten selber schnell und rechtssicher klären.

Worauf sollte der Auftraggeber achten ?

Gewährleistungsmängel sind für Bauherren und Auftraggeber gemeinhin unerfreulich.
In vielen Fällen wird man den Werklohn bereits zur Gänze an den Auftragnehmer ausbezahlt haben und muss dann nach Ablauf von Jahren bzw. in manchen Fällen auch unmittelbar nach der Abnahme feststellen, dass das Werk nicht die vertraglich vorausgesetzte und auch gewünschte Qualität hat. Sind klemmende Fenster oder Türen meist noch mit relativ geringem Aufwand wieder ins Lot zu bringen, so schwant einem beispielsweise bei Feuchtigkeitsflecken an Kellerwänden oder deutlichen Rissen im Putz, dass irgendetwas bei der Erstellung des Bauwerks massiv schiefgelaufen ist.

Und auch wenn der Gang zum Anwalt oftmals kein Allheilmittel ist, sollte man gerade bei Vorliegen gravierender Gewährleistungsmängel nicht zögern, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Nur der in Bausachen kompetente Rechtsanwalt kann vertragliche Rechte feststellen und nötigenfalls sichern. Er ist in der Lage, Dritte, an den Baumängeln möglicherweise Beteiligte (Architekten, Statiker, Fachplaner, sonstige Werkunternehmer), wirksam und frühzeitig in den Mangelbeseitigungsprozess einzubinden. Insbesondere die Verjährungsfrage von Gewährleistungsansprüchen ist nicht einfach zu durchblicken, so dass kompetenter Rat gefragt ist und man nicht plötzlich mit dem Einwand der Verjährung und damit dem Verlust der eigenen Rechte konfrontiert wird.
Wichtig ist in diesem Zusammenhang zu wissen, dass der Werkunternehmer, soweit er mit seiner Mangelbeseitigung in Verzug ist, grundsätzlich auch die Kosten des Rechtsanwalts des Auftraggebers als Verzugsschaden zu tragen hat.
Entscheidend ist, den Anwalt bereits beim ersten Besprechungstermin kompetent und umfassend zu informieren. Sämtliche vertragsrelevanten Unterlagen (Bauvertrag, Abnahmeprotokoll, gewechselter Schriftverkehr) sollten in Kopie ebenso zur Verfügung gestellt werden wie ein kurzer chronologischer Abriss der Geschehnisse. Hilfreich sind für den Anwalt auch Namen und Telefonnummern von kompetenten Ansprechpartnern auf Seiten des Auftraggebers.
Man tut ebenfalls gut daran, die Gewährleistungsmängel grundsätzlich unangetastet zu lassen, damit ein in einem späteren Prozess vom Gericht zu benennender Sachverständiger die Mangelsituation unverändert beurteilen kann. Eigene Maßnahmen zur Beseitigung von Mängeln sollten im Streitfall nur bei absoluter Unaufschiebbarkeit der Mangelbeseitigung eingeleitet werden. Vorausgehen sollte hier der Mangelbeseitigung allerdings zwingend eine umfangreiche Beweissicherung mittels Fotos, Videos und Zeugen.
Soweit man wegen Unaufschiebbarkeit der Mangelbeseitigung kein gerichtliches Verfahren mehr durchführen kann oder will, kann auch an die Beauftragung eines privaten Gutachters zur Feststellung der Mängel gedacht werden. Hierbei ist jedenfalls ein vereidigter und bei Gericht zugelassener Sachverständiger einem selbst ernannten Gutachter vorzuziehen. Ist absehbar, dass es sich um ein auch finanziell erhebliches Gewährleistungsproblem handelt und die Angelegenheit daher ohnehin von den Gerichten entschieden werden muss, sollte man sich eines Privatgutachters bedienen, der im Zweifelsfalle eine anerkannte Kapazität auf seinem Fachgebiet ist und der auch einem gerichtlichen Gutachter in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren entsprechend Paroli bieten kann. Hier kann beispielsweise an Mitarbeiter der technischen Universitäten gedacht werden. Private Gutachter können in einem späteren Gerichtsprozess als sogenannte "sachverständige Zeugen" eingeführt werden.
Der Einschaltung eines Privatgutachters vorzuziehen ist jedenfalls die Einleitung eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens. Hier werden Sachverhalt und Baumängel gerichtsverwertbar festgehalten. Mit der Einleitung eines solchen Beweisverfahrens wird auch gleichzeitig der Lauf der Verjährung gehemmt. Der Frage der Verjährung sollte überhaupt größte Aufmerksamkeit geschenkt werden. Bei drohender Verjährung sind umgehend entsprechende Maßnahmen in die Wege zu leiten. Dies kann in der Einholung einer Erklärung des Auftragnehmers, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, in der Einleitung eines die Verjährung hemmenden gerichtlichen Verfahrens oder bei VOB-Verträgen auch in der bloßen hinreichend konkreten Mangelanzeige liegen.

Verjährungsunterbrechende Mangelanzeigen bei VOB-Verträgen müssen in jedem Fall beweisbar beim Auftragnehmer ankommen. Der Zugang eines einfachen Schreibens kann in späteren Gerichtsverfahren schlichtweg geleugnet werden, ein Fax-Sendeprotokoll reicht als Nachweis des Zugangs einer Mängelrüge auch nicht bei jedem Gericht. Ein Einschreiben-Rückschein ist sehr viel wert, wenn sich der Auftragnehmer nicht auf den Standpunkt stellt, er habe lediglich einen leeren Briefumschlag erhalten. Die sicherste Lösung ist das persönlich durch Boten veranlasste Überbringen eines wichtigen Schriftstückes. Hilfreich kann es auch sein, ein Schriftstück per Einschreiben-Rückschein zu senden und nachfolgend telefonisch nachzufassen, ob die entsprechende Mängelrüge auch tatsächlich angekommen ist.